小查维兹月底战雷耶尔

柏林将自由立于希望和恐惧之上，[⑧]表现在基本义务的履行上，公民在遵守国家法律的同时，始终在情感上持有警惕和抗拒。

1980年10月25日，邓小平在同胡乔木、邓力群谈话时，就强调说，党的工作核心，是支持和领导人民当家作主。党中央的这个精神几十年来都没有变。

比如，权力机关组成人员应当讲大局，既包括党和国家的大局，也包括一个地方、一个局部的大局。党内法规应当适应这一要求，为党组织的酝酿决策规定特定的内容和程序，以保证向权力机关推荐出最合适的人选，提出正确的路线方针政策，所以，在这一意义上讲，党内法规是实现国家法律的工具和手段，舍此无他。如果党内法规的内容本身就不科学完善，党组织依据这个法规形成的人选和主张，权力机关是否应当照单接受？这个问题我们缺乏应有的研究和认识。这种看法认为，对于党组织提出的人选和主张，党员代表委员，既要服从党内法规的纪律要求，又要依照法律行使职权，两个要求是对立的、不可调和的。这些消极现象阻滞了党内法规与国家法律的有效衔接。

但另一方面，他们又代表人民，接受选民和人民监督，应当依据宪法和法律规定行使职权。我看，问题不在于是谁提的，而是用人以什么为标准。上述两种观点，似乎令上述统一命题十分窘迫，难以正面回应。

正是在这个意义上，我们才形成了一个这样的基本观点：法即存在于它的各种形式之中，法的形式即法的栖身之所，即法的渊源。在实证意义上，法来源于立法乃是一个不争的事实，而以此为基点，源的追问自然要指向法的形成过程——进而指向影响这一过程的诸因素。这是一个无法否认的经验事实，笔者对此的回答是，一个国家的法永远不可能真正完备，因而只有相对完备的实证法体系才是法和法制的真实，对此的体认也才是一种正确的本体立场。当然，正式的法从来不可能真正完备，不可能完全应对纷繁复杂的现实个案，因而在必要时裁判规范也来自陈金钊教授所称的正义观念、法理或习惯等，也正是在此，本体论与方法论发生了分歧。

这些看似简单的语义并非浅表，它们实际根植于法治、分权、依法裁判及合制定法等原则。更为重要的是，法的渊源即法的形式命题的建构，还是裁判规范源于法命题的逻辑延伸——前者在形式意义上进一步阐释了后者所称的法的存在，推进了法的安定性和可预测性的意义取向，可以说，它们共同体现和强化了法源研究的本体论观点。

就后者而言，我们目前的法律生活真正缺少的并不是法抑或良法（当然，对于良法的追求，我们永远在路上），甚至也不是法的方法，而恰恰是法的存在的权威性、至上性，尤其是司法者对此的体认，是司法者忠诚于法的立场和信念。正是由此，法的存在才易被忽视乃至无视，各种法外因素才易于登堂入室，充任案件处理的标准。[12] 当然，这并非指法的内容的正当性不重要，而是指法官不能从内容角度识别法的存在，因为这既不符合他的角色定位，也会因价值的多元、冲突而导致观点的差异和分歧，最终会有损于法的安定性、可预测性，有损于法治的基础。这既是要求法官正确识别的基点，也在最高层面强调了一种法律至上、依法裁判的法治精神，而这也正是法的渊源的基本精神内涵。

12它们实际属于政治学、历史学或社会学观点。为此，法官必须知道到哪里发现现行的法，而法的渊源即客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式或表现方式。但恐力有未逮，在即将结束本文之际，仍要不避冗余地再加强调：在法源研究的各种意义取向中，本体论意义是基础性、根本性的，而且在目前中国尤具时代性。而笔者以为，一旦将问题提升到本体论角度或层面，要进行辩驳似乎也并不十分困难。

参见张文显教授主编：《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第89页。3两者各有精要，颇具代表性，但似乎并未能真正解决一个基本的困惑——法的渊源的核心意义是什么？ 学者们可能都未关注到，在张文显教授主编的《法理学》中，法的渊源的有关章节被放在法的本体一编，此安排似乎表达了一种法哲学观点——法的渊源属于本体论问题。

李龙、刘诚．论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角[J]．法律科学，2005（2）．陈金钊：法的渊源：司法视角的定位[J]．甘肃政法大学学报，2005（6）。12 在作为专门问题或术语的讨论中，许多学者都主张法的渊源即法的形式，这个统一命题本颇具价值，但以往我们对此还缺少足够的关注，也一直没有为其找到坚实的立论基点，以致近年来受到不少置疑和批评，处境颇为尴尬。

正如拉伦兹所称，法的方法的最终问题仍是如何适当地认识‘法这个事物，[8]这位西方法学方法论巨擘也强调方法的本体论根基。在这个意义上，非正式的法作为一种高度例外的补充，只能作为一种解决个案的方法的权衡，而不能用以解说法的存在，解说法的渊源，也无碍法的渊源即法的形式命题的成立。重新研究法的渊源[J]．比较法研究，2005（4）。应当说两种思维都很重要，但比较而言，本体论的在的思维更具根本性、基础性，在当今中国也更具时代性。这一区分可谓意义重大，由此论者可以将源的追问从前者转向后者，[7]不仅使形成论观点背景化，避免了无谓争论，也为论者铺陈自我观点奠定了基础。[5]然而学界对此的响应却甚是寥寥，更多学者还是选择了其他研究进路。

周旺生教授即称，法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。但也正是由此，笔者要提醒学界防止一种方法论的片面——一种方法至上的倾向。

法的渊源意识觉醒[J]．现代法学，2005（4）。虽然其只能称为一个提示，且只灵光一现便掩没在了撰稿人的形成论陈述中，4但笔者还是从中感受到了巨大的引领力量。

而其最为重要的寓意在于，裁判规范并非法官裁判的当下自生、自在，而是另有来处，因而才有所谓从哪里来的源的问题。[1] 按照传统的解说，法的渊源是指法的来源、源泉，也称法源。

参见桑玲：论法的渊源[J]．法制与社会，2008（32）。参见：法的渊源与法的形式界分[J]．法制与社会发展，2005（4）。注释 1已有观点包括实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源、历史渊源等，其中尤以实质渊源的各种解说最为繁杂、玄奥，如称法本源于权力、意志、理性乃至统治阶级的物质生活条件等。而它作为法的存在形式这一点即意味着，我们要最终树立本体论观点，也有赖于这个统一命题的建立。

由此既摆脱那种终极或漫延式的溯源追问，也与上述形成论和方法论观点区别开来，最终则使法的渊源得以回归本义——法之所在，那里即法的栖身之所，即法的渊源。陈金钊教授也否定上述命题，他转换法源追问的对象，从法本身转向裁判规范，实属巨大突破，但他依旧沿袭了源的思维，将法的渊源理解为个案解决方案或裁判规范的来源。

联系上述观点，它应当是简单明确的，是一种简单的、可经验观察的法的外部形态，否则会导致法官对于法的权衡或评价，会降低法的权威性和安定性。中国目前最需要的还不是获取个案裁判规范的源的灵活，而恰恰是作为源者的法的存在，是法的存在的至上性地位，因而也是法的安定性和可预测性。

[4] 这种观点取向于良法美制，意义固然重要，论者也极力强调，甚至称之为一种法的渊源的意识觉醒。参见[美]埃德加.博登海默：《法理学法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第393－396页。

这是一种本体论观点，10取向于法的安定性、可预测性，而这是法治的基础，因而当具有根本的意义。历数以往发生的系列冤假错案，它们虽差别迥异，但大都与司法者最终放弃上述立场和信念密切相关，15就此而言，它们实际皆在呼唤法的权威性、安定性，也在呼唤法的渊源向其本体论意义回归。笔者以为，如果法源理论的最基本任务是树立法的权威性，维护其安定性，那么相应地，便应引导司法者专注于法的形式，而提醒防范对于法的内容的权衡或评价。7 诚然，法的渊源不仅从整体上指示法官找法的方位或场所，而且以自身的体系和位阶结构为司法者提供法律发现的基本框架和秩序，由此充分体现其方法论意义。

8正是在此深层背景下，笔者以为法的渊源乃以体现法治原则的要求为核心，其根本意义并非在于为个案提供裁判规范或解决方案，而是揭示和强调裁判规范与法之间的区别与联系，以命题表达即裁判规范源于法。因为，法官对法的识别关系到法自身的存在进而存在的标识——能够为法律适用者所识别。

人类社会已由立法中心转入司法中心时代，在大规模的立法活动告一段落后，司法视角的法律发现已成为法学家关注的重点，因而法的渊源是一个专门描述司法过程的概念。这个命题并非一种简单的法的渊源观点，而是具有其超越其他观点的重大价值，绝不可轻言放弃。

[10]论者将法的渊源视为未然的法，13即尚未获得正式形式，自然要反对上述统一命题。另外，称其为方法论观点，也便于与形成论及本体论观点比较讨论。